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Die strafbewehrte Pflicht des Arbeitgebers zur Abführung von Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB) Unternehmerische Tätigkeit und strafrechtliche Verantwortlichkeit sind eng miteinander verknüpft. Bei einer Krise des Betriebes bzw. des Unternehmens wird in erster Linie an die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und nicht an die Beachtung strafbewehrter Pflichten gedacht. Zumeist erscheint es dem Arbeitgeber bei Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmens vorrangig, die noch vorhandenen finanziellen Mittel zur Entlohnung der Arbeitnehmer zu verwenden. Demgegenüber werden öffentlich-rechtliche Verpflichtungen wie die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht selten vernachlässigt. Betriebswirtschaftlich mag diese Vorgehensweise durchaus nachvollziehbar sein. Diese Verpflichtungen werden zumeist als störende Kostenfaktoren angesehen, weil ihre Erfüllung keine wirtschaftliche Voraussetzung für die Aufrechterhaltung des aktiven Geschäftsbetriebes ist. Allerdings ist sie aus strafrechtlicher Sicht, einmal von der ebenfalls nicht zu vernachlässigenden zivilrechtlichen Haftung abgesehen, nicht frei von Risiken. Der Verstoß gegen strafbewehrte Pflichten wird dem Arbeitgeber spätestens dann in Erinnerung gerufen, wenn er mit einem Ermittlungsverfahren durch die Strafverfolgungsbehörden konfrontiert wird.

Der Gesetzgeber hat in Paragraph 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuches (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) allein die schlichte Nichtzahlung von fälligen Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber unter Strafe (Strafandrohung: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) gestellt.

Nur zur Klarstellung: Bei juristischen Personen wie beispielsweise der GmbH wird die Arbeitgeberstellung dem Geschäftsführer zugerechnet (Paragraph 14 Absatz 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches).

Die objektiven Voraussetzungen des Paragraphen 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuches sind grundsätzlich schon dann erfüllt, wenn beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH nicht dafür gesorgt hat, dass die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zum Zeitpunkt der Fälligkeit bei der jeweils zuständigen Krankenkasse eingehen. Fälligkeitszeitpunkt ist nunmehr der drittletzte Bankarbeitstag des Beitragsmonats. Dies gilt unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wurde (Paragraph 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuches). Auch wenn dem Arbeitgeber die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung im Fälligkeitszeitpunkt tatsächlich unmöglich ist, schließt dies nicht von vornherein eine Strafbarkeit aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch ein pflichtwidriges Vorverhalten des Arbeitgebers, z.B. keine Bildung von Rücklagen, eine Strafbarkeit begründen. Darüber hinaus wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich die Frage beantwortet, welche Zahlungen der Arbeitgeber nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Feststellung der Überschuldung zu leisten hat. Nach der Rechtsprechung des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ist die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge grundsätzlich vorrangig. Eine Ausnahme lässt der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs bislang nur innerhalb der maximal drei Wochen betragenden Insolvenzantragsfrist (vgl. im Falle einer GmbH, Paragraph 64 Absatz 1 GmbH - Gesetz). Nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist lebt die vorrangige Verpflichtung zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge jedoch wieder auf. Demgegenüber hält der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes die Abführung von Arbeitnehmeranteilen in der Insolvenzsituation nicht für vorrangig.

Die obigen Ausführungen deuten an, wie eng unternehmerische Tätigkeit und strafrechtliche Verantwortlichkeit miteinander verknüpft ist. Beispielsweise wird der Geschäftsführer einer GmbH insbesondere unter der Berücksichtigung der strafbewehrten Pflicht aus Paragraph 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuches genau abwägen müssen, wofür die noch verfügbaren finanziellen Mittel in der Krisensituation des Unternehmens (hier der GmbH) eingesetzt werden sollen. Insbesondere dann, wenn die Krise des Unternehmens das Stadium der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung erreicht und den Geschäftsführer einer GmbH die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages trifft (Paragraph 64 Absatz 1 GmbH-Gesetz; die nicht rechtzeitige Antragsstellung ist übrigens ebenfalls strafbewehrt, vgl. Paragraph 84 Absatz 1 Nr. 2 GmbH-Gesetz) ist dieser im Spannungsfeld des Paragraph 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuches - (Handlungs-) Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge - einerseits und des Paragraph 64 Absatz 2 GmbH-Gesetz - (Unterlassens-) Pflicht zur sog. Massesicherung.

Entscheidend ist gerade auch im Hinblick auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arbeitgebers nach Paragraph 266a Absatz 1 des Strafgesetzbuches, dass rechtzeitig auf sich abzeichnende Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmens reagiert wird.